L’ETAT D’EXCEPTION N’A-T-IL VRAIMENT RIEN D’EXCEPTIONNEL ? L’EXEMPLE DE LA LOI RELATIVE A L’ETAT D’URGENCE

manuel vallsCe texte que j’ai écrit il y a quelques mois n’avait pas, au départ, pour objet d’être publié. Ce n’est pas un texte militant : son style est donc neutre. Il s’agit d’un complément de mon article sur l’état d’urgence que j’avais écrit pour le numéro d’Eléments de janvier 2016. J’y oppose deux thèses très différentes sur le sujet : celle de Giorgio Agamben et celle du réaliste français Michel Troper.


Dans Le droit et la nécessité, Michel Troper écrit que « puisque le droit s’applique toujours, en période normale comme en période exceptionnelle, il existe bien deux séries de règles de droit, applicables pour deux types de situations différentes et l’état d’exception n’a rien d’exceptionnel ».[1]

En écrivant cela, il voulait sans doute provoquer un large panel d’intellectuels qui abordent la question de l’état d’exception surtout d’un point de vue moral. Parmi ces intellectuels figure Giorgio Agamben qui y a consacré un ouvrage[2]. Selon ce dernier, les mesures exceptionnelles « se trouvent dans la situation paradoxale de mesures juridiques qui ne peuvent être comprises sur le plan du droit et l’état d’exception se présente comme la forme légale de ce qui ne saurait avoir de forme légale »[3]. Selon lui, l’état d’exception ne peut donc pas être appréhendé par le droit puisqu’il s’agit d’un phénomène exclusivement extra-juridique qui tire sa source dans le fait politique. Ce qui caractériserait l’état d’exception serait donc un « no man’s land entre droit public et fait politique et entre l’ordre juridique et la vie ».[4]Enfin, « il s’agit d’une articulation paradoxale, parce que ce qui doit être inscrit dans le droit est quelque chose d’essentiellement extérieur à lui, c’est-à-dire rien de moins que la suspension de l’ordre juridique lui-même (…) »[5].

A cette affirmation, Michel Troper oppose d’abord l’argument qu’il est faux qu’en cas d’état d’exception l’ordre juridique se suspendrait entièrement. En effet, cela voudrait dire que des règles aussi anodines que celles relatives au mariage ou aux contrats seraient suspendues. Ce qui n’est jamais le cas. La suspension ne peut qu’être partielle et généralement elle se limite à restreindre certains droits et libertés fondamentaux. Aussi, il ne saurait y avoir de paradoxe en ce sens que l’état d’exception est une règle juridique et donc du droit. C’est ainsi que Michel Troper explique que « le droit transforme en droit tout ce qu’il touche et si une règle permettant de concentrer les pouvoirs fait une exception à une règle précédente, celle-ci était nécessairement une règle juridique et par conséquent l’exception est juridique elle-aussi. A aucun moment, elle n’est en dehors du droit »[6]. Bien que ces affirmations soient justes, Michel Troper en tire une conclusion plus discutable. Pour lui, allant à l’encontre de ce que pense Giorgio Agamben, c’est parce que l’état d’exception est du droit qu’il n’est en rien exceptionnel.

D’un côté Giorgio Agamben affirme que l’état d’exception est extérieur au droit car il suspend l’ordre juridique (et c’est cette caractéristique qui le rendrait exceptionnel) et de l’autre côté, Michel Troper affirme que l’état d’exception n’a rien d’exceptionnel car, au contraire, il s’agit d’une norme juridique trouvant donc toute sa place dans l’ordre juridique. Les deux théories sont critiquables.

Premièrement, comme l’explique très bien Michel Troper, ce n’est pas parce qu’exceptionnellement une norme juridique suspend d’autres normes juridiques qu’elle n’est pas une norme juridique. Par exemple, en cas de risque de trouble grave à l’ordre public, une autorité administrative chargée de pouvoirs de police du maintien de la sécurité publique peut limiter la liberté d’expression. Or, cette limite à la liberté d’expression, que l’on soit pour ou contre – là n’est pas la question – est fondée sur une norme juridique pleine et entière et non « quelque chose d’essentiellement extérieur » au droit. Ne pas reconnaître que l’état d’exception est du droit revient donc à prescrire ce que doit être le droit. Mais dans ce cas, il s’agit de militantisme et de posture morale et non de droit.

Deuxièmement, si on analyse le raisonnement de Michel Troper, toutes les normes juridiques n’ont rien d’exceptionnelles (prémisse majeure), or l’état d’exception est une norme juridique (prémisse mineure) donc l’état d’exception n’a rien d’exceptionnel (conclusion). La prémisse majeure est contestable sauf à dire qu’il n’y a rien de relatif dans un système juridique. En effet, cela revient à nier qu’une norme juridique est agencée dans un système juridique particulier et que, relativement à ce système juridique, une norme peut être plus ou moins normale tout en restant une norme juridique. Certains êtres humains sont atteints de dextrocardie qui fait que leur cœur n’est pas dans la même position qu’un corps humain normalement constitué. La position de ce cœur est donc exceptionnelle relativement au corps humain ordinaire même s’il s’agit d’un cœur type. En comparaison, certaines normes juridiques sont exceptionnelles relativement au système juridique dans lequel elles sont agencées même s’il s’agit toujours de normes juridiques.

Giorgio Agamben tombe dans le piège du militantisme et de la morale tandis que Michel Troper, à l’inverse, tombe dans le piège du scientisme absolu. Or pour savoir si « l’état d’exception » est bien exceptionnel (Agamben) ou non (Troper) encore faut-il saisir ce qui est de l’ordre du normal, du non exceptionnel et s’y référer par comparaison. Aussi, le problème de l’état d’exception n’est pas à analyser d’un point de vue purement juridique (Troper) ou extra-juridique (Agamben) mais nécessairement d’un point de vue juridico-politique car, comme nous le verrons, l’état d’exception tire effectivement sa source dans le fait politique mais se rattache quand même au droit.

L’analyse de l’application de la loi relative à l’état d’urgence en France suite aux attentats du 13 novembre 2015 revendiqués par l’État islamique permet de bien saisir les enjeux relatifs à l’état d’exception et de saisir ce qui lui attribue son caractère exceptionnel. Selon Michel Troper, « On appelle état d’exception une situation dans laquelle, en invoquant l’existence de circonstances exceptionnelles particulièrement dramatiques et la nécessité d’y faire face – on songe par exemple à une catastrophe naturelle, une guerre, une insurrection, des actes terroristes ou une épidémie -, on suspend provisoirement l’application des règles qui régissent ordinairement l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics et l’on en applique d’autres, évidemment moins libérales, qui conduisent à une plus grande concentration du pouvoir et à des restrictions aux droits fondamentaux »[7].

Dans cette définition, Michel Troper fait mention de ce qu’est la situation normale en expliquant que l’état d’exception permet d’appliquer des règles « moins libérales ». Donc a contrario, les « règles qui régissent ordinairement l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics » sont plus libérales que celles qui existent lors de l’état d’exception. En effet, la situation normale de l’ordre juridique de l’État français actuel est d’être un État de droit et ce surtout depuis le « coup d’État de droit » de la décision Liberté d’association du Conseil constitutionnel de 1971 qui lui permet d’opérer un contrôle substantiel de constitutionnalité des lois. L’État de droit est un « État dont l’ensemble des autorités politiques et administratives, centrales et locales, agit en se conformant effectivement aux règles de droit en vigueur et dans lequel tous les individus bénéficient également de garanties procédurales et de libertés fondamentales »[8]. L’État de droit est donc un État dont l’action est objectivée par le droit puisqu’il doit la conformer à ce dernier.

La situation juridique normale est donc le fonctionnement régulier des rouages de l’État de droit. Et c’est par rapport à cette normalité qu’il faut analyser si la loi relative à l’état d’urgence, qui répond aux caractéristiques de la définition de l’état d’exception proposée par Michel Troper, est une norme exceptionnelle ou non. En France, l’état d’urgence, qui a été déclaré à minuit le 13 novembre 2015 en Conseil des ministres, est permis grâce à une loi du 3 avril 1955 « soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique ». Le 21 novembre a été adopté par le Parlement et rendu applicable un projet de loi visant à modifier la loi du 3 avril 1955 et à poursuivre l’état d’urgence pour trois mois. Le 16 février 2016, l’état d’urgence a encore été prolongé pour la même durée.

Sans être exhaustif, la loi du 3 avril 1955 permet au ministre de l’intérieur d’assigner à résidence une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l’ordre publics. Les préfets sont habilités à restreindre la circulation des personnes ou encore à instituer des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé. Le même ministre et le préfet peuvent aussi ordonner la fermeture provisoire des salles de spectacles ou lieux de réunion et, si le décret ou la loi le prévoit, ils peuvent aussi ordonner des perquisitions de domicile.

La loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi du 3 avril 1955 et renforçant l’efficacité de ses dispositions a, en revanche, modifié plusieurs dispositions. Des décrets en conseil des ministres peuvent dissoudre des associations ou groupements de fait qui participent, facilitent ou incitent à la commission d’actes portant une atteinte grave à l’ordre public. Le ministre de l’Intérieur est habilité à interrompre tout service de communication au public en ligne incitant à la commission d’actes de terrorisme. Ou encore, en ce qui concerne l’assignation à résidence, le ministre de l’Intérieur peut contraindre les personnes concernées de demeurer dans le lieu d’habitation qu’il désigne pendant une plage horaire limitée à 12 heures par 24 heures et, dans certains cas précis, la personne assignée à résidence pourra être placée sous surveillance électronique mobile.

« Avec l’exception, la force de la vie réelle brise la carapace d’une mécanique figée dans la répétition » expliquait Carl Schmitt dans sa Théologie politique[9]. Et l’analyse de l’application de l’état d’urgence en France le confirme. L’état d’exception, et donc l’état d’urgence, n’a-t-il donc vraiment rien d’exceptionnel ?

L’EXCEPTIONNALITE DE L’ETAT D’URGENCE PAR LES ORIGINES DE SON FONDEMENT

Exceptionnels sont l’état d’urgence et l’état d’exception en général par la situation exceptionnelle qui les conditionne et le mode décisionniste de leur application.

          UNE SITUATION EXCEPTIONNELLE COMME CONDITION DE L’APPLICATION DE L’ETAT D’URGENCE

Selon la loi relative à l’état d’urgence, ce dernier est déclaré « soit en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public, soit en cas d’événements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique »[10]. Cette notion de « péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public » n’est pas définie mais est laissée à la libre appréciation du Président de la République et du Conseil des ministres. En effet, comme nous l’explique Carl Schmitt, le cas d’exception « peut tout au plus être désigné comme cas d’extrême nécessité, comme menace pour l’existence de l’État ou de ce qui en tient lieu, mais on ne saurait le circonscrire dans sa réalité empirique (…). Il est impossible d’établir avec une clarté intégrale les moments où l’on se trouve devant un cas de nécessité (…) »[11]. Cette notion de situation exceptionnelle est donc subjective car elle nécessite, dans tous les cas, une évaluation extra-juridique permettant d’analyser si l’ordre public de l’État est atteint ou menacé et s’il mérite d’être conservé. Cette évaluation est extra-juridique car, en vérité, elle ne peut qu’être politique (hors les cas de déclaration d’un état d’exception pour faire face à une catastrophe naturelle).

En effet, qui peut menacer et atteindre gravement l’ordre public si ce n’est l’ennemi de l’État ? On sait que pour Carl Schmitt, « La distinction spécifique du politique, à laquelle peuvent se ramener les actes et les mobiles politiques, c’est la discrimination de l’ami et de l’ennemi »[12]. Il ne s’agit pas d’un ennemi privé mais d’un « ennemi public, parce que tout ce qui est relatif à une collectivité, et particulièrement à un peuple tout entier, devient de ce fait affaire publique »[13]. Or c’est dans ce conflit entre l’ami et l’ennemi que surgit le politique. Les attentats revendiqués par l’État islamique contre l’ordre public de l’État français qui ont justifié à l’aune du jugement souverain du Président de la République l’application de l’état d’urgence caractérise bien ce rapport ami-ennemi. Face à ce « coup de pistolet au milieu d’un concert »[14]qui est la manière de définir la politique pour Stendhal, le Président de la République a jugé qu’il fallait préserver l’ordre public en déclarant l’état d’urgence. Mais cette décision ne peut qu’émaner d’un jugement politique : le Président de la République a jugé que l’ordre public dont il a la charge méritait d’être protégé et conservé face à aux attaques de l’ennemi. Il en allait de même lors de la création de la loi relative à l’état d’urgence le 3 avril 1955 pour faire face aux attentats du Front de libération national algérien. Si le Président du Conseil de l’époque avait été un partisan de l’indépendance de l’Algérie alors il en aurait sûrement été autrement.

C’est la condition d’une situation jugée exceptionnelle relevant d’un fait politique qui distingue en partie la qualification juridique d’état d’urgence ou de toute autre mesure exceptionnelle des autres qualifications juridiques ordinaires. Michel Troper ramène la qualification juridique d’état d’urgence à toutes les autres qualifications juridiques ordinaires comme celle du mariage en expliquant que, dans les deux cas, il y a une réalité qualifiée par le droit[15]. Mais en procédant ainsi, et comme tous les juristes qui veulent faire du droit une science autonome, il en oublie des considérations extra-juridiques qui ont leur importance pour la compréhension du droit et de l’état d’exception en particulier.

D’abord, peu de qualifications juridiques sont aussi subjectives que celles de l’état d’urgence ou autres états d’exception. Concernant le mariage, si les époux respectent les conditions et la procédure préalablement prévues dans la loi alors leur union sera juridiquement qualifiée de mariage automatiquement. En ce qui concerne l’état d’urgence ou autres états d’exception il n’en va pas de même : la situation exceptionnelle ne doit pas remplir certaines conditions et procédures préalablement établies pour qu’elle soit juridiquement qualifiée d’état d’exception.

Ensuite, comme il a été expliqué, contrairement à beaucoup de qualifications juridiques ordinaires et contrairement à celle du mariage, cette qualification juridique d’état d’urgence et d’état d’exception trouve sa source dans un jugement exclusivement politique et non juridique.

          LE DECISIONNISME COMME MODE D’APPLICATION DE L’ETAT D’URGENCE

Cette subjectivité dans la qualification juridique d’état d’exception ne peut que revêtir une forme juridique plus ou moins étrangère à l’État de droit, celui-ci étant principalement orienté en fonction des normes : il s’agit du décisionnisme. En effet, comme l’explique Carl Schmitt, le conflit avec l’ennemi ne peut être résolu « par un ensemble de normes générales établies à l’avance »[16]. Pour faire face à ce conflit il faut donc qu’émane une décision qui nie les exigences de l’État de droit. Et ce qui le prouve est à la fois l’histoire de la loi relative à l’état d’urgence ainsi que sa modification récente.

En effet, l’affirmation de Michel Troper consistant à expliquer que l’état d’exception « est toujours défini et qualifié par le droit, qu’il constitue toujours la mise en œuvre d’un régime juridique que l’on substitue à un autre conformément à une norme juridique supérieure »[17], comme si un système juridique était clos sur lui-même, est critiquable. Quand la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence a été adoptée par le Parlement pour faire face aux attentats du Front de libération nationale algérien, il n’existait pas de Conseil constitutionnel. Il était donc impossible de savoir si cette loi, fruit d’un pur décisionnisme, était conforme à la norme juridique supérieure, à savoir la constitution.

Ensuite, à travers la modification de la loi relative à l’état d’urgence intervenue le 20 novembre 2015 il y a aussi une part de décisionnisme qui rompt avec les théories du droit orientées en fonction de la norme. Le système juridique a transformé une décision extérieure à lui en norme juridique. Ce qui le prouve sont les discours politiques justifiant l’application de l’état d’urgence et la modification de son régime. « Pas de juridisme, avançons ! » déclarait le premier ministre Manuel Valls aux députés ou encore, plus révélateur, « Nous ne sommes pas là pour faire le travail du Conseil constitutionnel » clamait le député Jean-Charles Taugourdeau. Ces déclarations montrent que pendant l’état d’exception, l’État de droit recule.  La loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’application de la loi du 3 avril 1955 et renforçant l’efficacité de ses dispositions n’a en effet été soumise à aucun contrôle de constitutionnalité a priori si bien qu’il était légitime de s’interroger sur l’application d’un texte dont sa constitutionnalité n’était pas certaine (ce qui était l’avis du constitutionnaliste Pascal Jan[18]).

Néanmoins, on pourrait objecter que deux contrôles de constitutionnalité a posteriori ont été effectués le 22 décembre 2015 (par lequel le Conseil déclare que l’article 6 relatif à l’assignation à résidence est conforme à la constitution) et le 19 février 2016 (par lequel le Conseil déclare conforme à la constitution les articles 8 et 11 relatifs aux perquisitions et aux restrictions de liberté de réunion à l’exception d’une disposition introduite par la loi du 20 novembre 2015 relative à la copie des données informatiques). Mais, premièrement, cela n’enlève pas le caractère décisionniste de la modification de la loi relative à l’état d’urgence étant donné que la volonté de cette modification émane d’un fait politique et faisait abstraction de savoir si le texte était constitutionnel ou non. Deuxièmement, les décisions du Conseil constitutionnel, ce dernier étant plus un conseil politique qu’une véritable juridiction, sont aussi empreintes de subjectivisme et de décisionnisme. Comme le fait remarquer, dans une perspective toute réaliste, Michel Troper, la norme constitutionnelle ne se confond pas avec une disposition de la constitution[19]. La norme est la signification d’une disposition déterminée par une autorité compétente comme l’est le Conseil constitutionnel. Ainsi, le conseil constitutionnel a une grande marge de manœuvre pour déterminer ce qui est constitutionnel ou non et pour habiliter les autorités à mettre en œuvre des actions qui, dans un autre contexte, seraient, en vérité, illégales. Il est complètement illusoire de penser que le juge constitutionnel n’a pas pris en compte, dans ses décisions, le contexte actuel marqué par la situation exceptionnelle.

Ainsi, contrairement à ce que pense Giorgio Agamben, l’état d’exception tel que l’état d’urgence prend pleinement forme dans l’ordre juridique mais (et c’est ce que ne prend pas en compte Michel Troper) tire sa source dans une situation exceptionnelle, un fait politique extérieur au droit, qui fait que l’origine de son application est décisionniste et non une simple qualification juridique semblable aux qualifications juridiques ordinaires (tel que le mariage). C’est pour ces raisons que l’état d’exception n’est pas à comprendre seulement d’un point de vue moral ou politique (Agamben) ou seulement d’un point de vue juridique (Troper) mais bien d’un point de vue juridico-politique.

L’EXCEPTIONNALITE DE L’ETAT D’URGENCE PAR SON CARACTERE DEROGATOIRE A L’ETAT DE DROIT

Exceptionnels sont l’état d’urgence et l’état d’exception en général par la suspension partielle des règles de l’État de droit que leur application provoque et par le retour de la souveraineté de l’État qu’ils permettent.

          UNE SUSPENSION PARTIELLE DES REGLES DE L’ETAT DE DROIT

Selon Giogio Agamben, les mesures exceptionnelles « se trouvent dans la situation paradoxale de mesures juridiques qui ne peuvent être comprises sur le plan du droit »[20]car elles seraient extérieures à l’ordre juridique lui-même. Mais il s’agit d’un pur jugement moral. En effet, cela revient à dire que toute règle juridique qui ne respecte pas les exigences de l’État de droit (qui est une forme d’État parmi tant d’autres) ne peut pas être comprise sur le plan du droit et donc ne serait pas vraiment du droit.

Son point de vue n’est pas étonnant si on procède à une brève archéologie de l’État de droit. Pour Hans Kelsen, l’État et le droit ne font qu’un. Et pour qu’un acte de volonté qui relève du Sein soit valide et donc fonde une norme (qui relève du Sollen) il faut qu’une norme supérieure habilite l’autorité dont l’acte de volonté émane à pouvoir agir comme tel. C’est ce qu’il appelle le principe dynamique qui est une condition formelle à la validation d’une norme. Aussi, il a théorisé le principe dit statique par lequel un acte de volonté devient une norme non parce que l’autorité dont elle émane est habilitée par une norme supérieure à agir comme tel mais parce que son contenu est substantiellement conforme à la norme supérieure. Et l’État de droit actuel, comme il est défini dans la littérature juridique, doit respecter ces deux principes. Ainsi, on comprend mieux pourquoi Giorgio Agamben explique que « l’état d’exception se présente comme la forme légale de ce qui ne saurait avoir de forme légale »[21]. Pour lui, étant donné que les mesures d’exception ne respectent pas les libertés et droits fondamentaux que l’État de droit se doit de garantir, alors il ne s’agit pas véritablement de droit.

Mais ce n’est pas parce que l’état d’exception ne respecte pas les principes dont devrait revêtir une démocratie libérale idéale que ce n’est pas du droit. Quand Giorgio Agamben explique que l’état d’exception équivaut à « la suspension de l’ordre juridique lui-même »[22]c’est doublement faux. Non seulement parce que la suspension n’est toujours que partielle (elle limite certains droits et libertés fondamentaux) mais aussi parce que c’est seulement l’ordre juridique en lui-même qui est transformé. Comme l’explique Michel Troper, l’état d’exception est du droit, disposant de son propre régime juridique. Ce n’est donc pas le droit qui recule mais l’« État de droit » pris dans l’autonomie même de sa définition, à savoir un « État soumis à des règles de droit qui limitent son pouvoir et garantissent le respect des droits de l’homme »[23]. La loi relative à l’état d’urgence ne fait donc pas reculer le droit ni le suspend, au contraire – que l’on soit pour ou contre, là n’est pas la question – elle modifie le droit, elle le transforme, en suspendant plus ou moins de son ordre des règles propres à l’« État de droit » (relatives aux droits et libertés fondamentaux) afin de pouvoir y en inclure d’autres qui n’y sont pas conformes (et c’est cela qui est exceptionnel). Il ne s’agit donc pas de suspension de l’ordre juridique mais d’une transformation dudit ordre et d’une suspension partielle des règles de l’« État de droit ».

          LE RETOUR DE LA SOUVERAINETE DE L’ETAT

« Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » et « lors de la situation exceptionnelle »[24]selon Carl Schmitt. En prenant la décision de déclarer l’état d’urgence et d’en modifier les dispositions avec l’aval du Parlement (et sans même un contrôle de constitutionnalité a priori), le Président de la République a réactualisé la problématique de la souveraineté de l’État. En effet, le conflit avec l’ennemi était si aigu et menaçait à tel point l’ordre public de l’État qu’il a décidé souverainement de qualifier la situation d’exceptionnelle et d’appliquer l’état d’urgence. Toujours selon Carl Schmitt, le souverain est « celui qui décide en cas de conflit, en quoi consistent l’intérêt public et celui de l’État, la sûreté et l’ordre publics, le salut public (…) »[25]. Le Président de le République a donc souverainement redéfini en quoi consistait l’ordre public en se hissant au-dessus du droit pour redéfinir son ordre en y suspendant des règles libérales propres à un État de droit pour y introduire celles relatives à l’état d’urgence. « Le cas d’exception révèle avec la plus grande clarté l’essence de l’autorité de l’État. C’est là que la décision se sépare de la norme juridique, et (pour le formuler paradoxalement) là l’autorité démontre que, pour créer le droit, il n’est nul besoin d’être dans son bon droit ».

Encore une fois, c’est bien par une décision dont l’origine – hors norme – est une situation exceptionnelle relative à un fait politique que se déploie l’état d’exception dans l’ordre juridique de l’État y chassant alors les règles libérales propres à l’État de droit incompatibles avec son arsenal. Il est significatif que la souveraineté surgisse quand ces règles de l’État de droit sont partiellement suspendues. En effet, l’État de droit est un État objectivé par le droit puisque, dans cette théorie, le droit et l’État ne font qu’un. C’est d’ailleurs pour cette raison que Hans Kelsen explique qu’« il faut écarter radicalement le problème de la souveraineté »[26]. Or, lors de la déclaration de l’état d’urgence, l’État a retrouvé sa supériorité sur le droit – il n’est plus un État de droit mais un État sur le droit – et donc aussi sa souveraineté.

La célèbre formule de Carl Schmitt en cache une autre rarement relevée et qui pourtant présente un intérêt majeur : « Dans la réalité concrète, l’ordre et la sûreté publics présentent les visages les plus divers, selon qu’une bureaucratie militaire, une administration autonome dominée par l’esprit mercantile ou une organisation de parti radicale décide à quel moment cette sûreté et cet ordre publics existent et quand ils sont menacés ou troublés »[27]. L’état d’urgence a donc aussi permis de dévoiler à partir de quand l’ordre public était menacé selon le pouvoir politique en place. Or, alors que l’état d’urgence a été appliqué pour faire cesser les attentats islamistes, il a aussi servi d’autres fins comme l’assignation à résidence de militants écologistes combattant le projet de construction de l’aéroport de Notre-Dame des Landes. Aussi, le souverain décide en quoi consiste l’intérêt public. Hors, juste après les attentats, François Hollande a redéfini les relations internationales de la France. Il s’est rapproché de la Russie, est allé à la rencontre de David Cameron, Angela Merkel ou Matteo Renzi sans passer par la Commission européenne. L’application de l’état d’urgence est donc le réveil de la souveraineté de l’État français.

 

Contrairement à ce que prétend Michel Troper, l’état d’exception est donc bien exceptionnel. Mais l’est-il qu’actuellement ?  En effet, si l’état d’exception tend à devenir la norme dans les politiques contemporaines comme le pense Giorgio Agamben et que cela se confirme à l’avenir, alors ce sera, cette fois, un non-sens de le qualifier d’exceptionnel. Et ce qui deviendrait exceptionnel à son tour serait donc la suspension des règles de l’état d’exception (devenu l’état normal) au profit de la réintroduction dans l’ordre juridique de l’État français de règles propres à un État de droit.  Le risque de la normalisation de l’état d’exception existe. Surtout depuis la constitutionnalisation de l’état d’urgence adoptée par l’Assemblée Nationale le 8 février 2016 et par le Sénat le 17 mars 2016 permettant au Parlement de le prolonger à répétition par des lois en fixant la durée.


[1]Michel Troper, Le droit et la nécessité, PUF, 2011, p.109

[2]Giorgio Agamben, Etat d’exception, Éditions du Seuil, 2003

[3]Ibid, p.10

[4]Ibid, p.10

[5]Ibid, p.58

[6]Michel Troper, Le droit et la nécessité, PUF, 2011, p.105

[7]Ibid, p.99

[8]Lexique juridique des termes juridiques, Dalloz, 2011, p.349

[9]Carl Schmitt, Théologie politique, Éditions Gallimard, 1988, p.25

[10]Article 1 de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence

[11]Carl Schmitt, Théologie politique, Éditions Gallimard, 1988, p.17

[12]Carl Schmitt, La notion de politique, Éditions Flammarion, 2009, p.64

[13]Ibid, p.67

[14]Stendhal, Le Rouge et le Noir, Éditions Flammarion, 1964, p. 419

[15]Michel Troper, Le droit et la nécessité, PUF, 2011, p.102

[16]Carl Schmitt, La notion de politique, Éditions Flammarion, 2009, p.65

[17]Ibid, p.105

[18]« Urgence constitutionnelle » http://www.huffingtonpost.fr/pascal-jan/etat-durgence-constitutionhollande_b_8590670.html (consulté le 29/03/2016)

[19]Michel Troper, Le droit et la nécessité, PUF, 2011, p.107

[20]Giorgio Agamben, Etat d’exception, Éditions du Seuil, 2003, p.10

[21]Ibid, p.10

[22]Ibid, p.58

[23]Marie-Anne Cohendet, Droit constitutionnel, 4ème éd., Éditions Lextenso, 2008, p.190

[24]Il s’agit de deux traductions différentes de la formule : « Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet ». La première est extraite de l’édition de Théologie politique précitée tandis que la deuxième est une préférence de J.Freund (« Les lignes de force de la pensée politique de Carl Schmitt » in Nouvelle Ecole n°44, printemps 1987, p.17).

[25]Carl Schmitt, Théologie politique, Éditions Gallimard, 1988, p.16

[26]Hans Kelsen, Das problem der Souveränität, Türbingen, 1920, p.320

[27]Carl Schmitt, Théologie politique, Éditions Gallimard, 1988, pp.19-20

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